SENTENZA

sul ricorso n. 557/2005 proposto dalle Agenzie per il Lavoro Associate (A.P.L.A.), in persona del Presidente e legale rappresentante, Giovanni Bocchieri, con sede in Milano, corso di Porta Vittoria n. 28, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe C. Salerno, Maurizio Del Conte e prof. Paolo Scaparone ed elettivamente domiciliata in Torino, via San Francesco d'Assisi, 14, presso lo studio dell'ultimo,

c o n t r o

l’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Di Palo e Claudia Zucca, elettivamente domiciliata in Torino, corso Bramante, 88, presso le stesse;

dandone notificazione a

Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,  rappresentato e difeso dall'avv. Clotilde Ingrassia ed elettivamente domiciliato in Torino, via Sant'Agostino, 12, presso lo studio della stessa;

Cooperativa Sociale e di Lavoro Operatori Sanitari Associati a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Roma, via Lucio Volumnio, 1, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Pesce, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;

Cooperativa Sociale Gruppo Vita Serena ONLUS, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fiammetta Misserville ed elettivamente domiciliata in Torino, via Bertolotti n. 7, presso lo studio dlel’avv. Renato Paparo;

avverso e per l’annullamento, previa sospensione,

- del bando di gara a pubblico incanto indetta Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. 40 del 18 febbraio 2005 per l'espletamento del servizio di prestazioni infermieristiche per un periodo di 36 mesi (con "presumibilmente inizio decorrenza 1° maggio 2005" ex art. 2 del capitolato speciale d'appalto) per un importo di € 27.925.000,00 (esente I.V.A.), per l'Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) S. Giovanni Battista di Torino e per un importo di € 8.508.000,00 (esente I.V.A.) per l'Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) O.I.R.M. S. Anna di Torino, nella parte in cui ammette in gara e consente la partecipazione di offerte presentate da soggetti giuridici non iscritti nell'apposito Albo istituito presso il Ministero del Lavoro, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 196/1997, nonchè di soggetti non autorizzati alla somministrazione di lavoro ed alla intermediazione di mano d'opera, così come indicati dalla legge 14 febbraio 2003, n. 30 (meglio conosciuta come legge Biagi) e dall'art. 4 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;

- del capitolato speciale di appalto nella parte in cui, oltre ad ammettere in gara e a consentire la partecipazione dei soggetti giuridici indicati nella precedente alinea, non prevede all'art.1,punto C) che la ditta vincitrice debba comunicare, prima dell'inizio dell'attività, l'iscrizione all'Albo ex art. 4, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;

- del capitolato generale d'oneri per la fornitura di beni e servizi, nella parte in cui, all'art. 2 (rubricato "Partecipazione di Ati e consorzi"), nel disciplinare la partecipazione alla gara, ammette in gara e consente la partecipazione (non prevedendone l'esclusione) di offerte presentate da soggetti giuridici non iscritti nell'apposito Albo istituito presso il Ministero del Lavoro, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 196/1997, nonchè di soggetti non autorizzati alla somministrazione di lavoro ed alla intermediazione di mano d'opera, così come indicati dalla legge 14 febbraio 2003, n. 30 e dall'art.4 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;

- del capitolato generale d'oneri per la fornitura di beni e servizi, nella parte in cui, all'art. 8 (rubricato "Documentazione richiesta alla ditta aggiudicataria"), non richiede che la ditta vincitrice, "entro 20 giorni dalla data di avvenuta notifica dell'esito di gara", debba presentare, prima dell'inizio dell'attività, l'iscrizione all'Albo ex art. 4, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;

- del capitolato speciale, nella parte in cui prevede, all'art. 4, che "Qualora l'aggiudicatario non offrisse tutto il personale occorrente, le A.S.O. si avvarranno della facoltà di interpellare il secondo aggiudicatario esclusivamente per la parte residuale del fabbisogno non fornito dal primo affidatario, e così via fino al raggiungimento dei 120 infermieri per l'A.S.O. S. Giovanni Battista e dei 35 infermieri per l'A.S.O. O.I.R.M. S. Anna";

- della determinazione n. D/80/265/60/05 del 1° febbraio 2005, sconosciuta alla ricorrente, recante ad oggetto presumibilmente l'approvazione del bando di gara a pubblico incanto, del capitolato speciale e del capitolato generale d'oneri per la fornitura di beni e di servizi suindicati;

- della determinazione n. D246/791/60/05 dell'8 aprile 2005 recante l'approvazione dei verbali di gara ed affidamento della fornitura del servizio e relativi allegati;

- di tutti gli atti del procedimento di gara, ivi compreso il verbale di gara della commissione esaminatrice delle offerte del 16 marzo 2005;

- della comunicazione A.S.O. San Giovanni Battista di Torino dell'11 aprile 2005 prot. n. 18414;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque collegati, comunque denominati e ancorchè sconosciuti alla ricorrente, ivi compreso il contratto (eventualmente) stipulato e per la declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia di quest'ultimo e non escluso il bando di gara, il capitolato speciale ed il capitolato d'oneri in ogni altra parte in cui, anche implicitamente o in modo indiretto, comunque consenta la partecipazione a soggetti non iscritti nell'apposito Albo istituito presso il Ministero del Lavoro ai sensi della legge 14 febbraio 2003, n. 30 e dell'art. 4 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Vista la costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino.

Vista la costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera OIRM S. Anna di Torino, in persona del direttore generale pro-tempore Gian Luigi Boveri, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Zurlo ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Torino, via Aurelio Saffi n. 17.

Vista la costituzione in giudizio della OSA - Coop. Sanitari Associati.

Vista la costituzione in giudizio della Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a.

Vista la costituzione in giudizio della Cooperativa sociale Gruppo Vita Serena ONLUS.

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum promosso dal Collegio I.P.A.S.V.I. (Infermieri Professionali, Assistenti Sanitarie, Vigilatrici d’Infanzia) di Torino, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Vladimiro Gamba ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, c.so Inghilterra n. 11.

Vista la domanda cautelare proposta in via incidentale dall’associazione  ricorrente.

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 328/05 in data 26 maggio 1995.

Visti tutti gli atti di causa e le memorie delle parti

Relatore all’udienza pubblica del 27 aprile 2006 il dott. Antonio Plaisant ed uditi per l’A.P.L.A. l’avv. Scaparone, per l’Azienda Ospedaliera S. Giovanni Battista l’avv. Di Palo, per l’Azienda Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna l’avv. De Blasio, su delega dell’avv. Zurlo, per lo Studio Professionale Fraietta Margaret & Associati l’avv. Ingrassia, per l’OSA l’avv. Montanaro, su delega dell’avv. Pesce, per la Cooperativa Gruppo Vita Serena l’avv. Paparo, su delega dell’avv. Misserville e per il Collegio I.P.A.S.V.I. l’avv. Piterà, su delega dell’avv. Gamba.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee n. 40 del 18 febbraio 2005, l’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino ha indetto un pubblico incanto, con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento del servizio triennale di prestazioni infermieristiche (n.120 unità lavorative da destinare all’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Giovanni Battista ed altre n.35 da destinare all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna) – per un periodo di 36 mesi, con importo a base d’asta di euro 27.925.000,00 per l'Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) S. Giovanni Battista di Torino ed euro 8.508.000,00 per l'Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) O.I.R.M. S. Anna di Torino.

Nella seduta pubblica del 16 marzo 2005, espletate le operazioni di gara, il Presidente di gara dichiarava aggiudicatarie: 1) O.S.A. – Cooperativa Sociale Sanitari Associati a r.l. per n. 40 infermieri da impiegare presso l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista e per n. 10 infermieri da impiegare presso l’’Azienda Ospedaliera OIRM S. Anna; 2) Fraietta Margaret & Associati S.p.a per n. 40 infermieri da impiegare presso l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista e per n. 2 infermieri da impiegare presso l’’Azienda Ospedaliera OIRM S. Anna; 3) Gruppo Vita Serena - Soc. Cooperativa sociale per n. 40 infermieri da impiegare presso l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista e per n. 23 infermieri da impiegare presso l’’Azienda Ospedaliera OIRM S. Anna.

In data 8 aprile 2005, con determinazione n. D246/791/60/05, il Direttore S.C. Provveditorato dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera “San Giovanni Battista” approvava tutti gli atti di gara ed aggiudicava definitivamente l’appalto alle citate imprese.

In data 11 aprile 2005 veniva inviata alla A.P.L.A. la nota della S.C. Provveditorato, avente ad oggetto: “Riscontro V/s nota del … Procedura aperta bando di gara a pubblico incanto – servizio di prestazioni infermieristiche da espletare nella A.S.O. “San Giovanni Battista” di Torino – Molinette e O.I.R.M./S. Anna”.

Con il ricorso in esame, notificato in data 19 aprile 2005, l’Agenzie per il Lavoro Associate (A.P.L.A.), cui aderiscono molteplici società di fornitura di lavoro temporaneo, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti, in epigrafe indicati, nonché la dichiarazione di nullità o invalidità o inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, deducendo le seguenti censure:

 1. Violazione degli articoli 4, 5, 20 e 21 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276.

Violazione del principio d’imparzialità e buon andamento amministrativo.

La gara d’appalto avrebbe ad oggetto un contratto di “somministrazione lavoro”, riconducibile alla disciplina prevista dalla legge 14 febbraio 2003, n.30 e dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276, come risulterebbe ai seguenti elementi, desunti dalla lex specialis di gara:

- l’oggetto della stessa (servizio di prestazioni infermieristiche);

- il criterio di aggiudicazione, al massimo ribasso conteggiato con riferimento ad una tariffa oraria media, che fa gravare sull’impresa aggiudicataria il pagamento degli oneri contributivi e previdenziali, per cui il costo del servizio risulterebbe legato esclusivamente alle ore di manodopera impiegata ed il lucro dell’appaltatore consisterebbe nel “differenziale” di costo orario dei lavoratori somministrati alle aziende sanitarie ospedaliere, conformemente a quanto previsto dall’art.5, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 276/2003, in materia di “somministrazione lavoro”;

- il fatto che il personale infermieristico “fornito” dall’impresa aggiudicataria dovrà svolgere la propria attività sotto la direzione ed il controllo della stazione appaltante, come risulterebbe dalla seguenti disposizioni, contenute nel capitolato speciale di gara art. 1 – Oggetto del servizio – lotto E) Modalità Organizzative: “Le turnazioni verranno definite dai responsabili del settore e potranno subire variazioni estemporanee. L’orario di lavoro sarà definito sulla base della necessità, come da C.C.N.L. di comparto”; lett. M), osservanza di regole impartite: “Il prestatore di lavoro dovrà svolgere la propria attività secondo le istruzioni impartite dall’A.S.O. per l’esecuzione e la disciplina del rapporto di lavoro ed è tenuto all’osservanza di tutte le…linee giuda e protocolli emanati dalle A.S.O.”; lett. P) – Rilevazione orario servizio “Verranno forniti dalle due Aziende Ospedaliere i badges per la rilevazione degli orari di bollatura”; lett. S), - Norme do comportamento “Gli operatori dovranno uniformarsi alle seguenti regole di comportamento : - Corretto utilizzo delle divisa di servizio secondo le linee guida aziendali con l’esposizione del tesserino di riconoscimento; …”; “Osservanza del segreto professionale, del regolamento aziendale e della tutela della privacy; Rispetto puntuale della programmazione dell’attività formulata dal Coordinatore della Struttura Complessa; Rispetto delle indicazioni organizzative dei coordinatori”.

Oggetto dell’appalto sarebbe, quindi, un contratto di “somministrazione DI lavoro” e, pertanto,  la lex specialis di gara si porrebbe in contrasto con le norme che regolano tale figura contrattuale, non avendo previsto, tra i requisiti di partecipazione, la speciale autorizzazione del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali allo svolgimento dell’attività di “somministrazione lavoro” prescritta dagli articoli 4, 5 e 21 del decreto legislativo 276/2003, nonché la conseguente iscrizione ad apposito Albo, istituito presso lo stesso Ministero dall’art.1 del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, subordinata “alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui agli articoli 4, 5, 3 e 6 del D.Lgs. n.276/03”; da ciò discenderebbe l’illegittimità del bando di gara, nella parte indicata, del capitolato speciale d’appalto, nella parte indicata, del capitolato generale d’oneri per la fornitura di beni e servizi, nella parti in epigrafe indicate, delle determinazioni del 1° febbraio 2005 e dell’8 aprile 2005, in epigrafe indicate, di tutti gli atti della procedura, e del contratto (eventualmente) stipulato.

2. Violazione dell’art. 14 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, omessa dimostrazione e verifica delle capacità teniche delle tre ditte aggiudicatarie.

Violazione dell’art. 4 e 5 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276.

Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza.

Violazione dell’art.1, lett. B), del capitolato speciale d’appalto.

Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà.

 L’art. 1, lettera B) – Aree di assegnazione personale infermieristico - del capitolato speciale prevede n. 120 unità da destinare all’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Giovanni Battista e n. 35 unità da impiegare presso l’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna, per cui la gara doveva essere aggiudicata a lotto unico: sennonche l’art. 4 dello stesso capitolato statuisce che “Qualora l’aggiudicatario non offrisse tutto il personale occorrente, le A.S.O. si avvarranno della facoltà di interpellare il secondo aggiudicatario esclusivamente per la parte residuale del fabbisogno non fornito dal primo affidatario, e così via fino al raggiungimento dei 120 infermieri per l’A.S.O. S. Giovanni Battista e dei 35 infermieri per l’A.S.O. O.I.R.M. S. Anna”: tale disposizione sarebbe in contrasto con l’art.14 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 in quanto consentirebbero la partecipazione di imprese che, non essendo in grado di soddisfare per intero l’oggetto del servizio, sono prive della capacità tecnica richiesta dalla citata disposizione normativa.

In data 27 aprile 2005 si è costituita in giudizio la Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a., eccependo - con successiva memoria del 9 maggio 2005 - l’inammissibilità del gravame per: a) difetto di legittimazione ed interesse processuale in capo all’Associazione ricorrente in quanto solo due delle società iscritte all’A.P.L.A avrebbero partecipato alla gara, per esserne poi escluse, e quindi “l’interesse generale ed astratto di cui l’APLA si fa portavoce in ordine ad una partecipazione riservata alla gara dei propri iscritti si scontra con la concreta dimostrazione di disinteresse da parte degli stessi soggetti tutelati dall’APLA”; b) tardività, dovendosi individuare il dies a quo del termine d’impugnazione nella data del 9 febbraio 2005, in quanto il bando di gara sarebbe stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee in data 9 febbraio 2005 mentre il ricorso sarebbe stato notificato il 18 aprile 2005, quindi oltre i termini massimi d’impugnativa.

In data 28 aprile 2005 è intervenuto ad adiuvandun il Collegio I.P.A.S.V.I. (Infermieri Professionali, Assistenti Sanitarie, Vigilatrici d’Infanzia) di Torino, sollecitando, anche con successiva memoria del 25 maggio 2005, l’accoglimento del ricorso.

In data 4 maggio 2005 si è costituita in giudizio la OSA - Cooperativa Sanitari Associati, chiedendo la reiezione del gravame ed eccependone, con successiva memoria del 23 maggio 2005, l’inammissibilità per: a) difetto d’interesse, in quanto l’APLA non ha partecipato alla gara e da essa sono state escluse le uniche due società, iscritte all’Associazione ricorrente, che vi avevano preso parte; b) difetto di legittimazione ad agire in quanto le clausole di gara contestate dall’Associazione ricorrente non si porrebbero in contrasto con gli interessi delle società da essa rappresentate.

In data 10 maggio 2005 si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino, eccependo: a) l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per difetto di notifica all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S Anna di Torino; b) l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per tardività con riferimento alle clausole del bando di gara, del capitolato speciale di appalto nonché del capitolato generale, relativamente alle parti specificate, che, in ragione della loro diretta lesività, avrebbero dovuto essere impugnate immediatamente, con termine decorrente dalla pubblicazione; c) l’inammissibilità del gravame per carenza di legittimazione ed interesse processuale dell’Associazione ricorrente la quale, pur assumendo di agire a tutela degli interessi generali delle imprese esercenti l’attività di “somministrazione lavoro”, avrebbe poi concentrato le proprie censure su aspetti attinenti l’operato della Commissione di gara, estranei alle sue finalità statutarie.

L’Azienda resistente ha eccepito, inoltre, l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Consorzio I.P.A.S.V.I. (Infermieri Professionali, Assistenti Sanitarie, Vigilatrici d’Infanzia) di Torino in quanto esso, rappresentando istituzionalmente gli interessi degli infermieri professionali, delle assistenti sanitarie e delle vigilatrici d’infanzia, non avrebbe legittimazione ad agire ed interesse ad impugnare gli atti di una gara aggiudicata, tra gli altri, ad uno studio professionale infermieristico (lo Studio professionale Associato Fraietta Margaret & Associati S.p.A.).

In data 10 giugno 2005 si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale Gruppo Vita Serena ONLUS, eccependo anch’essa l’inammissibiltà del gravame per tardività e difetto di notifica all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S Anna, nei termini già in precedenza esposti.

Nella Camera di Consiglio del 26 maggio 2005, giusta l’ordinanza n. 328 in pari data di questa Sezione, la domanda cautelare contenuta nel ricorso è stata respinta ed è stata disposta “l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna di Torino, mediante notifica del ricorso a cura dell’Associazione ricorrente entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza”.

Al fine di dare esecuzione all’ordinanza di questa Sezione in precedenza indicata, l’Associazione ricorrente, con atto notificato in data 22 giugno 2005, ha integrato il contraddittorio nei confronti dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna di Torino, che si è poi costituita in giudizio il 12 settembre 2005, chiedendo la reiezione del gravame.

È seguito lo scambio di ulteriori memorie con cui le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DI DIRITTO

Deve essere esaminata, in primo luogo, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse ad agire dell’Associazione ricorrente, proposta - per motivi in parte diversi - dallo Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a. (che fonda il rilievo sull’intervenuta esclusione dalla gara delle due uniche imprese iscritte all’A.P.L.A), dalla OSA - Cooperativa Sanitari Associati (per la stessa ragione indicata dallo Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a., ma anche perché le clausole di gara contestate dall’Associazione ricorrente non contrasterebbero con gli interessi da essa rappresentati e perchè l’A.P.L.A., non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, non trarrebbe alcun concreto vantaggio dal suo annullamento) e dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Giovanni Battista (secondo cui l’Associazione ricorrente, pur assumendo di agire a tutela degli interessi generali delle proprie iscritte, avrebbe poi concentrato le censure su aspetti attinenti l’operato della Commissione di gara, estranei alle finalità statutarie dell’Associazione ricorrente).

Nessuno dei rilievi esposti merita accoglimento.

Giova premettere che, secondo una consolidata interpretazione giurisprudenziale, gli enti esponenziali di gruppi di individui (o di altri enti) sono legittimati ad agire in giudizio a tutela degli interessi collettivi di questi ultimi, facendo valere una speciale capacità rappresentativa che prescinde, o meglio deve prescindere, da specifiche e differenziate posizioni di uno o più specifici soggetti associati nell’ente esponenziale (vedasi, tra le tante pronunce, Consiglio Stato, Sezione IV, 6 luglio 2004, n. 5014; Consiglio Stato, Sezione VI, 14 giugno 2004, n. 3874; Consiglio di Stato, Sezione IV, 22 aprile 1996, n. 523).

Nel caso di specie tale presupposto si realizza pienamente in quanto, ai sensi dell’art. 1 – Costituzione – dello Statuto, “All’Associazione (denominata “Agenzia per il Lavoro associate”) possono aderire le Società di fornitura di lavoro Temporaneo, autorizzate ed iscritte all’apposito Albo istituito pressp il Ministero del lavoro, ai sensi dell’art. 7 Legge 196/1997 ed eventuali e successive modifiche, nonché i soggetti autorizzati alla somministrazione di lavoro ed alla intermediazione di mano d’opera, così come indicati dalla legge 14 febbraio 2003, n. 30 e dei successivi decreti di attuazione ed in particolare del D.Lgs 31 luglio 2003” ed in quanto essa è stata costituita ed agisce al fine di tutelare “…gli interessi delle imprese associate per tutti gli aspetti che direttamente o indirettamente le riguardano presso le autorità, enti, istituzioni di interesse del settore stesso” (art.3 dello Statuto) e l’oggetto del ricorso rientra nell’ambito di tali interessi “di categoria”, almeno con riferimento al primo motivo, con il quale si contesta la partecipazione alla gara d’imprese prive dell’autorizzazione ministeriale prevista per lo svolgimento dell’attività di somministrazione di lavoro, autorizzazione che costituisce presupposto per l’iscrizione all’A.P.L.A. ed è, quindi, criterio d’individuazione degli interessi collettivi da essa rappresentati. In altre parole, tutelando gli interessi delle imprese e società autorizzate a svolgere l’attività di fornitura di lavoro temporaneo e di somministrazione di lavoro, l’A.P.L.A. non può che avere autonoma legittimazione ed interesse ad agire nel presente giudizio, ove si controverte proprio in merito alla necessità della citata autorizzazione ministeriale, quale presupposto per lo svolgimento di un’attività che si assume inquadrabile nello schema del contratto di somministrazione di lavoro

In tale contesto neppure assume rilevanza la mancata partecipazione alla gara d’imprese iscritte all’A.P.L.A. (all’esito dell’intervenuta esclusione delle due uniche imprese che avevano presentato domanda) in quanto ciò che l’Associazione ricorrente fa valere, ed è legittimata a far valere, è l’interesse collettivo al corretto svolgimento del mercato della fornitura e somministrazione di lavoro temporaneo, in ordine al quale invoca il rispetto dei presupposti fissati dal legislatore, assumendo che le regole fissate dalla lex specialis di gara introdurrebbero una forma di concorrenza illegittima perché aperta a soggetti privi dei requisiti di legge per lo svolgimento della sopra indicata attività.

Tali considerazioni evidenziano l’infondatezza anche dell’ulteriore eccezione proposta da OSA - Cooperativa Sanitari Associati, nonché dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. di S. Anna, le quali sostengono che due delle imprese iscritte all’A.P.L.A., presentando domanda di partecipazione alla gara e non presentando ricorso avverso la loro esclusione, avrebbero prestato acquiescenza agli atti impugnati, al pari delle altre imprese iscritte all’A.P.L.A. Come già si è rilevato, infatti, l’Associazione ricorrente agisce sulla base di una propria legittimazione autonoma “di categoria” che, per definizione, non può essere incisa dall’eventuale acquiescenza di singole imprese iscritte e, anche nel caso di specie, l’A.P.L.A. ha fatto valere la propria posizione di centro d’interessi collettivi, di fronte alla quale le scelte processuali operate dalle singole imprese associate scadono al rango di elementi fattuali.

Con specifico riferimento al difetto d’interesse ad agire per mancata partecipazione alla gara di A.P.L.A. e delle imprese ad essa iscritte, eccepito da OSA - Cooperativa Sanitari Associati, è da rilevare che tale presupposto processuale, in capo ad un’associazione rappresentativa d’interessi collettivi, non può essere verificato con il tradizionale parametro dell’interesse all’aggiudicazione dell’appalto: l’A.P.L.A., in quanto ente esponenziale privo di fini lucrativi, per definizione non potrebbe partecipare a questa ed a nessun altra gara pubblica, ma ciò non la priva della possibilità di agire a tutela delle norme poste a tutela del settore di mercato nel quale operano le imprese i cui interessi collettivi è chiamata a rappresentare e tutelare. Vi è dunque un interesse collettivo dell’associazione ricorrente ad agire affinché le gare d’appalto si svolgano nel rispetto delle regole poste a tutela dei suoi associati, ulteriormente corroborato, peraltro, dalla considerazione che l’annullamento della gara potrebbe comportarne la riedizione e ciò sarebbe sufficiente a garantire un vantaggio potenziale anche alle singole imprese iscritte ad A.P.L.A., che alla nuova gara potrebbero decidere di concorrere, usufruendo di regole più inclini alla tutela dei loro specifici interessi ed aspettative di aggiudicazione.

Parimenti infondata è l’eccezione di tardività del ricorso proposta dalla Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a. e dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino, secondo cui le clausole della lex specialis di gara relative ai requisiti di partecipazione, in ragione della loro diretta lesività, avrebbero dovuto essere impugnate immediatamente, con termine decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, avvenuta in data 9 febbraio 2005.

Rileva il Collegio, al riguardo, che a tale prima pubblicazione è seguita un’ulteriore pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 18 febbraio 2005 ed è proprio quest’ultimo il dies a quo del termine d’impugnazione, come conferma una condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione III, 3 giugno 2003, n.2393), secondo cui “il termine di decadenza per l'impugnazione della clausola debba farsi decorrere dal compimento dell'ultima delle concorrenti modalità di pubblicazione prescelte dall'amministrazione”), per l’evidente ragione che ogni fase di pubblicazione del bando, compresa quella intervenuta per ultima, può svolgere la sua naturale ed effettiva funzione solo ove, a partire da essa, decorra per intero il termine d’impugnazione dell’atto pubblicato (ed anche di presentazione delle offerte): se così non fosse la pubblicazione si risolverebbe in un mero adempimento burocratico, privo di pratica incidenza.

Ritiene il Collegio, in altre parole, che ogni fase di pubblicazione del bando, compresa quella intervenuta per ultima, di regola comporti la riapertura del termine di proposizione del ricorso, salvo che risulti la piena ed anteriore conoscenza degli atti impugnati da parte del ricorrente. Nel caso in esame, tuttavia, quest’ultima circostanza non è ricavabile dagli atti ed a ciò consegue che il ricorso, notificato il 18 aprile 2005, debba ritenersi tempestivo, decorrendo il termine d’impugnazione dal 18 febbraio 2005, data in cui è avvenuta la pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Neppure merita accoglimento l’eccezione d’irricevibilità del ricorso per difetto di notifica all’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S Anna, proposta dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) "San Giovanni Battista" di Torino.

Quest’ultima, infatti, non ha assunto la veste di amministrazione resistente, essendosi limitata ad aderire all’appalto, indetto e curato interamente dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera San Giovanni Battista, ed ha assunto, in tal modo, la posizione di controinteressata al ricorso, a tutela della quale il Collegio, con l’ordinanza di cui in narrativa, ha disposto l’integrazione del contraddittorio, che l’Associazione ricorrente ha regolarmente effettuato, consentendo la successiva costituzione in giudizio della stessa Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S Anna di Torino.

Non merita accoglimento, infine l’eccezione d’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Collegio I.P.A.S.V.I. (Infermieri Professionali, Assistenti Sanitarie, Vigilatrici d’Infanzia) proposta dall’Azienda resistente.

Al riguardo è sufficiente rilevare che l’intervento ad adiuvandum presuppone un interesse di mero fatto e che, comunque, il Collegio interveniente non ha mosso alcuna specifica censura avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla Studio Professionale Fraietta Margaret & Associati S.p.a., che raggruppa svariati infermieri professionali, avendo concentrato la propria attenzione, piuttosto, sull’asserita illegittimità dell’operato della stazione appaltante in merito al mancato rispetto delle norme poste a tutela dei lavoratori oggetto di “somministrazione di lavoro”, perseguendo, in tal modo, gli interessi dei propri iscritti.

Il ricorso e l’intervento ad adiuvandum sono, quindi, entrambi ammissibili.

Nel merito, con il primo motivo di ricorso l’A.P.L.A. assume che la gara d’appalto avrebbe ad oggetto un contratto di “somministrazione di lavoro” riconducibile alla disciplina prevista dalla legge 14 febbraio 2003, n.30 e dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276 e che, pertanto, avrebbe dovuto essere prescritta, quale requisito di partecipazione alla gara, l’autorizzazione ministeriale allo svolgimento di fornitura e somministrazione lavoro prescritta dagli articoli 4, 5 e 21 del decreto legislativo 276/2003, nonché la conseguente iscrizione ad apposito Albo istituito presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali dall’art.1 del decreto Ministro del Lavoro e delle politiche sociali 23 dicembre 2003, n. 13608, subordinata “alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui agli articoli 4, 5, 3 e 6 del D.Lgs. n.276/03”. In mancanza di tale prescrizione, quindi, la lex specialis di gara sarebbe illegittima e, con essa, tutti gli atti conseguenti.

La censura è fondata.

In primo luogo deve rilevarsi che l’esercizio dell’attività di “somministrazione  di lavoro” è, in effetti, subordinata all’ottenimento dell’autorizzazione ministeriale, ed alla conseguente iscrizione ad apposito Albo, entrambe disciplinate dagli articoli 4 e 5 del decreto legislativo 276/2003. Ciò si ricava dal tenore testuale dell’art.20, comma 1, del citato decreto, a mente del quale “Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 5”, laddove queste ultime disposizioni, per quanto ora interessa, prevedono che: (art.4) “1. Presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali è istituito un apposito albo delle agenzie per il lavoro ai fini dello svolgimento delle attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale, supporto alla ricollocazione professionale…..2. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali rilascia entro sessanta giorni dalla richiesta e previo accertamento della sussistenza dei requisiti giuridici e finanziari di cui all'articolo 5, l'autorizzazione provvisoria all'esercizio delle attività per le quali viene fatta richiesta di autorizzazione, provvedendo contestualmente alla iscrizione delle agenzie nel predetto albo…4. Le agenzie autorizzate comunicano alla autorità concedente, nonché alle regioni e alle province autonome competenti, gli spostamenti di sede, l'apertura delle filiali o succursali, la cessazione della attività ed hanno inoltre l'obbligo di fornire alla autorità concedente tutte le informazioni da questa richieste…5. Il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con decreto da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, stabilisce le modalità della presentazione della richiesta di autorizzazione di cui al comma 2, i criteri per la verifica del corretto andamento della attività svolta cui è subordinato il rilascio della autorizzazione a tempo indeterminato, i criteri e le modalità di revoca della autorizzazione, nonché ogni altro profilo relativo alla organizzazione e alle modalità di funzionamento dell'albo delle agenzie per il lavoro…”; (art.5) “1. I requisiti richiesti per l'iscrizione all'albo di cui all'articolo 4 sono: a) la costituzione della agenzia nella forma di società di capitali ovvero cooperativa o consorzio di cooperative, italiana o di altro Stato membro della Unione europea. Per le agenzie di cui alle lettere d) ed e) è ammessa anche la forma della società di persone; b) la sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di altro Stato membro della Unione europea; c) la disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali, dimostrabili per titoli o per specifiche esperienze nel settore delle risorse umane o nelle relazioni industriali, secondo quanto precisato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con decreto da adottarsi, d'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e sentite le associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo; d) in capo agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti muniti di rappresentanza e ai soci accomandatari: assenza di condanne penali, anche non definitive, ivi comprese le sanzioni sostitutive di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni ed integrazioni, per delitti contro il patrimonio, per delitti contro la fede pubblica o contro l'economia pubblica, per il delitto previsto dall'articolo 416-bis del codice penale, o per delitti non colposi per i quali la legge commini la pena della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, per delitti o contravvenzioni previsti da leggi dirette alla prevenzione degli infortuni sul lavoro o, in ogni caso, previsti da leggi in materia di lavoro o di previdenza sociale; assenza, altresì, di sottoposizione alle misure di prevenzione disposte ai sensi della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, o della legge 13 settembre 1982, n. 646, e successive modificazioni; e) nel caso di soggetti polifunzionali, non caratterizzati da un oggetto sociale esclusivo, presenza di distinte divisioni operative, gestite con strumenti di contabilità analitica, tali da consentire di conoscere tutti i dati economico-gestionali specifici; f) l'interconnessione con la borsa continua nazionale del lavoro di cui al successivo articolo 15, attraverso il raccordo con uno o più nodi regionali, nonché l'invio alla autorità concedente di ogni informazione strategica per un efficace funzionamento del mercato del lavoro; g) il rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 8 a tutela del diritto del lavoratore alla diffusione dei propri dati nell'ambito da essi stessi indicato”.

Né può condividersi quanto eccepito dalla OSA - Cooperativa Sanitari Associati (pagina 15 della memoria difensiva in data 23 maggio 2005), secondo cui la disciplina contenuta all’art.4 del decreto legislativo 276/2003 non sarebbe immediatamente efficace, nelle more dell’emanazione della normativa regolamentare di attuazione: tale rilievo è infondato in fatto atteso che, come esattamente rileva l’Associazione ricorrente (pag.g. 35 e 36 della memoria difensiva in data 17 aprile 2006), la normativa di attuazione risulta già adottata mediante il decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in data 23 dicembre 2003, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 3 marzo 2004, n.53, con cui sono state individuate le modalità di presentazione delle richieste di autorizzazione per l’iscrizione all’Albo delle Agenzie per il lavoro (in attuazione dell’art.4, comma 2, del decreto legislativo 276/2003); nonché mediante il decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in data 5 maggio 2004, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 2 luglio 2004, n.153, con cui è stata introdotta la disciplina di dettaglio in merito ai requisiti delle Agenzie per il Lavoro, in attuazione dell’art.5, comma 1, del decreto legislativo 276/2003.

Ciò premesso - ed appurata la concreta operatività della disciplina inerente la somministrazione di lavoro contenuta nel decreto legislativo 276/2003 - occorre verificarne l’applicabilità allo specifico caso posto all’attenzione del Collegio; al riguardo si procederà per gradi, verificando preliminarmente se siano riscontrabili i presupposti generali d’applicazione e, successivamente, se la fattispecie oggetto di causa possa effettivamente essere inquadrata nello schema della “somministrazione di lavoro”.

Quanto ai cennati profili generali, un primo aspetto problematico è costituito dall‘operatività della suddetta disciplina nei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni.

Al riguardo esiste un dato normativo che sembrerebbe deporre in senso negativo a tale conclusione: si tratta dell’art.1, comma 2, del decreto legislativo 276/2003, secondo cui “il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale” ed è proprio su tale disposizione che la OSA - Cooperativa Sanitari Associati, nonché l’Azienda Sanitaria Ospedaliera O.I.R.M. S. Anna di Torino e l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino fondano un primo rilievo d’infondatezza del ricorso.

Rileva il Collegio, tuttavia, che l’art. 86  - Norme transitorie e finali - comma 9, dello stesso decreto legislativo 276/2003, statuisce che “La previsione della trasfromazione del rapporto di lavoro di cui all’art. 27, comma 1, non trova applicazione nei cnfronti della pubbliche amministrazioni cui …la disciplina della somministrazione trova applicazione solo per quanto attiene alla somministrazione di lavoro a tempo determinato…”.

Sussiste, quindi, un apparente contrasto tra il tenore dell’art.1, comma 2, e quello dell’art.86, comma 9, del decreto legislativo 276/2003, che deve essere risolto mediante i principi generali sui rapporti tra norme, rilevando il carattere generale della prima disposizione e quello speciale della seconda. In altre parole con la previsione contenuta nell’art. 1, comma 2, in precedenza citato, il legislatore ha inteso escludere un’applicazione generalizzata della disciplina in esame alle pubbliche amministrazioni ma non ha escluso che singole previsioni normative trovino, invece, applicazione anche ai rapporti di lavoro instaurati con soggetti pubblici ed è proprio questa la funzione della disposizione di cui al citato art.86, comma 9, il cui tenore testuale è talmente univoco da non lasciare alcun dubbio in merito all’astratta applicabilità della disciplina in tema di “somministrazione di lavoro” a tempo determinato anche ai procedimenti amministrativi tendenti all’instaurazione di un siffatto modello contrattuale. Ed è quanto avviene nel caso in esame, ove si è in presenza di un appalto pubblico avente ad oggetto un “servizio di prestazioni infermieristiche” della durata di 36 mesi, rinnovabile per altri 36, quindi a tempo determinato.

Al riguardo il richiamo operato dall’Azienda resistente alla giurisprudenza formatasi con riferimento alla normativa previgente rispetto al decreto legislativo 276/2003 risulta inconferente, atteso che quest’ultimo, dando attuazione alla delega contenuta nella cd. “Legge Biagi” sopra richiamata, ha operato una vera e propria riforma sistematica della disciplina del mercato del lavoro, da un lato consentendo meccanismi contrattuali ed attività d’intermediazione e somministrazione in precedenza proibiti e, dall’altro, assoggettando le Agenzie di lavoro interinale a penetranti controlli preventivi, in chiave di tutela dei lavoratori interessati.

Neppure può condividersi il rilievo mosso, al riguardo, dall’Azienda Sanitaria San Giovanni Battista di Torino (pag.17 della memoria difensiva in data 10 maggio 2005), secondo cui la disciplina contenuta nel decreto legislativo 276/2003, se applicata agli enti pubblici, comporterebbe la violazione del principio dell’accesso ai pubblici uffici mediante concorso per il fatto che l’art.27, comma 1, del decreto legislativo 276/2003 statuisce, in caso di somministrazione irregolare, la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Sul punto è sufficiente ribattere, infatti, che l’art.27, comma 1, richiamato dall’Azienda resistente, si riferisce soltanto alla disciplina della somministrazione di lavoro a tempo indeterminato - che l’art.86, comma 9 dichiara espressamente inapplicabile agli enti pubblici - per cui ogni rischio di elusione dell’obbligo di assunzione concorsuale è escluso proprio dal combinato disposto degli articoli 1, comma 2 e 86, comma 9, del decreto legislativo 276/2003, in precedenza citati: la nuova disciplina della “somministrazione di lavoro” si applica alle pubbliche amministrazioni con esclusivo riferimento ai rapporti di lavoro a tempo determinato, per i quali non opera la previsione di cui al citato art.27, comma 1.

Ulteriori considerazioni di carattere generale si impongono, inoltre, con riferimento ai rilievi mossi dalla OSA - Cooperativa Sanitari Associati (pag. 17 della memoria difensiva in data 23 maggio 2005), la quale assume che la disciplina contenuta nel decreto legislativo 276/2003 sarebbe applicabile ai soli contratti di “somministrazione di lavoro” volti all’inserimento nel mercato di persone in cerca di prima occupazione, con particolare riferimento alle fasce deboli, mentre nel caso di specie il bando di gara è rivolto a personale qualificato e munito della professionalità specifica propria delle prestazioni infermieristiche.

Per confutare l’esattezza di tale osservazione è sufficiente rilevare come non sia ravvisabile alcuna disposizione del decreto legislativo 276/2003 che contenga un siffatto limite, atteso che la normativa in esame si dichiara applicabile (art.20) indistintamente a tutti i contratti di somministrazione di lavoro, per cui  - in presenza di tale oggetto contrattuale - non assume alcun rilievo la pregressa qualificazione professionale dei lavoratori interessati o il fatto che gli stessi siano in cerca di prima occupazione. Tale impostazione, del resto, è perfettamente ragionevole in quanto è lo schema della “somministrazione di lavoro” in sé a porre il lavoratore interessato - per la precarietà del rapporto contrattuale che gli viene offerto - in posizione di oggettiva debolezza, che certamente non migliora ove lo stesso possegga una pregressa esperienza lavorativa o professionale; si potrebbe, semmai, ipotizzare che la “somministrazione di lavoro” - concepita dal legislatore quale meccanismo “estremo” di apertura del mercato del lavoro, in chiave di perseguimento dell’obiettivo della massima occupazione - incida più profondamente proprio su soggetti in possesso di pregressa professionalità, che si vedono costretti ad accettare tale schema contrattuale perché privi di occupazione ed è proprio tale posizione di debolezza a giustificare la previsione di puntuali requisiti in ordine all’affidabilità delle imprese che esercitano l’attività di “somministrazione di lavoro”, al fine di assicurare una tutela “minima” ai lavoratori interessati.

Ugualmente non condivisibile è il rilievo contenuto a pag. 13 della memoria difensiva in data 23 maggio 2005 della OSA - Cooperativa Sanitari Associati, ove si assume che non sarebbe allo stato attuale possibile affidarsi alle Agenzie di lavoro munite della sola autorizzazione provvisoria prevista dall’art.4 del decreto legislativo 276/2003, come nel caso delle imprese iscritte all’Associazione ricorrente: tale argomentazione è smentita dal fatto che nella stessa disposizione da ultimo richiamata si prevede l’autorizzazione provvisoria quale requisito sufficiente all’esercizio dell’attività di “somministrazione lavoro”.

Neppure condivisibile è il rilievo mosso dalla OSA - Cooperativa Sanitari Associati (pag. 20 della memoria difensiva in data 23 maggio 2005), ove si assume che l’inapplicabilità della disciplina contenuta nel decreto legislativo 276/2003 deriverebbe dal tenore testuale dell’art.20, comma 3, nel quale è contenuto un elenco dei servizi per i quali è ammessa la somministrazione lavoro, tra i quali non figura quello di prestazioni infermieristiche.

È lo stesso art.20, comma 3, infatti, a precisare che il citato elenco si riferisce esclusivamente alla “somministrazione di lavoro a tempo indeterminato”, laddove, come già si è osservato, l’appalto ora in esame riguarda un servizio a tempo determinato (36 mesi rinnovabili), per cui il richiamo alla citata disposizione risulta inconferente. Del resto, ove per ipotesi la tesi della Cooperativa controinteressata rispondesse al vero, ciò  non comporterebbe infondatezza del gravame in quanto la lex specialis di gara sarebbe comunque illegittima, nella parte in cui comporterebbe l’applicazione dello schema contrattuale proprio della “somministrazione lavoro” ad una prestazione non consentita dal legislatore.

Svolte queste considerazioni di carattere generale, resta da affrontare l’aspetto forse più delicato, quello, cioè, della possibilità di ricondurre la prestazione oggetto dell’appalto allo schema della “somministrazione di lavoro”, che sola giustifica l’operatività della disciplina contenuta nel decreto legislativo 276/2003: ove, infatti, si ritenesse che oggetto della gara sia, invece, un appalto di servizi, come sostengono l’Azienda resistente e tutte le imprese ed enti controinteressati, si dovrebbe giungere a conclusioni opposte e considerare, quindi, legittima la lex specialis di gara nella parte in cui non richiama, quali requisiti di partecipazione, il possesso dell’Autorizzazione Ministeriale e la conseguente iscrizione all’Albo previste dagli articoli 4, 5 e 20 del decreto legislativo 276/2003. Giova ribadire, infatti, che tutte le norme di garanzia cui si è fatto riferimento, in special modo quelle relative all’autorizzazione ministeriale obbligatoria ed all’obbligo d’iscrizione ad apposito Albo, sono applicabili esclusivamente alla “somministrazione di lavoro” e non invece ai contratti d’appalto di servizi.

È di fondamentale importanza, pertanto, inquadrare la fattispecie in esame nell’una o nell’altra di tali figure contrattuali.

A tal fine rilevano, quali dati normativi,  i seguenti: - l’art.29 – Appalto - comma 1, del decreto legislativo 276/2003, ove si afferma che “1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”; - l’art.20 – Condizioni di liceità - del decreto legislativo, ove si delinea il contenuto “necessario” il quale stabilisce che: “1. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso da ogni soggetto, di seguito denominato utilizzatore, che si rivolga ad altro soggetto, di seguito denominato somministratore, a ciò autorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli articoli 4 e 5.  2. Per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore. Nell'ipotesi in cui i lavoratori vengano assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato essi rimangono a disposizione del somministratore per i periodi in cui non svolgono la prestazione lavorativa presso un utilizzatore, salvo che esista una giusta causa o un giustificato motivo di risoluzione del contratto di lavoro. 3. Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo indeterminato. …4. La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368”; - l’art.21 – Forma del contratto di somministrazione -:“1. Il contratto di somministrazione di manodopera è stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi: a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore; b) il numero dei lavoratori da somministrare; c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20; d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate; e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione; f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento; g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative; h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali; i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro; j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili; k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore….4. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore”

La successiva analisi, pertanto, muoverà dal confronto tra la normativa in precedenza richiamata e la disciplina di gara, al fine di vedere se quest’ultima delinei un rapporto contrattuale con caratteristiche riconducibili al contratto di “somministrazione di lavoro”, nei termini richiesti dalle citate disposizioni normative, o se, invece, ne sia priva, così da consentirne la riconduzione allo schema contrattuale dell’appalto di servizi.

Al riguardo si rende indispensabile richiamare sinteticamente i dati della lex specialis di gara, che ciascuna delle parti porta a sostegno delle propria tesi.

Cominciando dall’Associazione ricorrente, essa ritiene di poter desumere i caratteri propri della “somministrazione di lavoro” dai seguenti elementi:

- il criterio di aggiudicazione dell’appalto, al massimo ribasso conteggiato con riferimento ad una tariffa oraria media, restando a carico del soggetto somministratore, cioè dell’impresa aggiudicataria, il pagamento degli oneri contributivi e previdenziali, per cui il costo del servizio risulterebbe legato esclusivamente alle ore di manodopera impiegata ed il lucro dell’appaltatore consisterebbe nel “differenziale” di costo orario dei lavoratori “somministrati” alle Aziende resistenti, conformemente alle previsioni dell’art.5, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 276/2003, in materia di somministrazione lavoro;

- il fatto che il personale infermieristico “somministrato” dall’impresa aggiudicataria dovrà svolgere la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione ed il controllo della stazione appaltante, il che risulterebbe dalla seguenti disposizioni contenute nel capitolato speciale di gara: punto e), secondo cui “Le turnazioni verranno definite dai responsabili del settore e potranno subire variazioni estemporanee. L’orario di lavoro sarà definito sulla base della necessità, come da C.C.N.L. di comparto”; punto m), ove si legge che “Il prestatore di lavoro dovrà svolgere la propria attività secondo le istruzioni impartite dall’A.S.O. per l’esecuzione e la disciplina del rapporto di lavoro ed è tenuto all’osservanza di tutte le…linee giuda e protocolli emanati dalle A.S.O.”; punto p), ove si prevede che ai singoli lavoratori verranno forniti “i badges per la rilevazione degli orari di bollatura”, utilizzati da tutti gli altri dipendenti dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera; punto s), ove si elencano una serie di regole di comportamento, inerenti: “linee giuda aziendali”, “osservanza del segreto professionale, del regolamento aziendale e della tutela della privacy”, “rispetto puntuale della programmazione dell’attività formulata dal Coordinatore della Struttura Complessa”, “Rispetto delle indicazioni organizzative dei coordinatori”.

Secondo la Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a., invece, la gara avrebbe ad oggetto un appalto di servizi, come dimostrerebbero i seguenti elementi desumibili dalla lex specialis di gara:

- difetterebbe nella disciplina di gara l’indicazione dei “casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” che giustificano la “somministrazione di lavoro”, indicazione richiesta dall’art.21, comma 1, lett. c) del decreto legislativo 276/2003;

- difetterebbe un altro fondamentale elemento qualificante il contratto di “somministrazione di lavoro”, indicato all’art.21, comma 1, lettera h), ovvero l’assunzione da parte del somministratore dell’obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei contributi previdenziali, spettante agli stessi lavoratori interessati, in un quadro che li qualificherebbe come liberi professionisti operanti nell’ambito di un’associazione fra professionisti;

- neppure sarebbero ravvisabili, nella lex specialis di gara, gli elementi contrattuali richiesti dall’art.21, comma 1, lettere i), j) e k), del decreto legislativo 276/2003, non essendo previsto alcun obbligo di rimborso all’impresa aggiudicataria, da parte della stazione appaltante, degli oneri che la prima sosterrà in favore dei prestatori di lavoro, e neppure di comunicazione dei trattamenti retributivi ritenuti applicabili;

- a ben vedere il rapporto giuridico esistente tra la società aggiudicataria ed i prestatori di lavoro sarebbe inquadrabile nello schema del contratto di lavoro autonomo svolto in forma associata all’art.229 del codice civile ed all’art.1 della legge 1939, n.1815;

- sarebbero presenti, invece, tutti gli elementi qualificanti il contratto d’appalto di servizi, come individuati dall’art.29 del decreto legislativo 276/2003 e 1655 del codice civile, cioè l’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore, unitamente alla predisposizione ed utilizzazione della struttura organizzativa necessaria all’esecuzione della prestazione, nonché all’esercizio di un potere direttivo, organizzativo e disciplinare sui lavoratori impegnati nell’esecuzione della prestazione. In tal senso deporrebbero: - l’art.1, lettera e), del capitolato speciale d’appalto, ove si prevede che “le prestazioni infermieristiche richieste dovranno essere svolte nelle 24 ore per 7 giorni la settimana”, il che dimostrerebbe come la ditta aggiudicataria debba assumersi interamente il rischio e l’onere di organizzazione inerenti l’espletamento ininterrotto della prestazione, come confermerebbe anche l’art. 1, lettera i), del capitolato speciale d’appalto, ove si prevede che “la Ditta sarà responsabile della condotta del personale fornito” e che “nei casi ‘interruzione di singole prestazioni di lavoro per causa imputabile al lavoratore o alla Ditta fornitrice, quest’ultima sarà tenuta, con ogni onere a proprio carico, a procedere alla sostituzione dei prestatori, entro 24 ore” e che “nel caso in cui un infermiere non dovesse presentarsi in servizio è prevista l’immediata sostituzione da parte della Ditta”, “in caso contrario sarà applicata alla Ditta una penale di Euro 250/die”; - l’art.1, lettera g), ove si attribuisce all’impresa aggiudicataria la “fornitura delle divise agli infermieri, il lavaggio e la stiratura”; - l’art.1, lettera h), del capitolato speciale d’appalto, che attribuisce all’impresa aggiudicataria l’onere di “dare garanzia di continuità di prestazione mantenendo l’assegnazione dello stesso operatore al medesimo servizio”; - l’art. 1, lettera l), del capitolato speciale d’appalto, secondo cui “l’azione disciplinare nei confronti dei prestatori di lavoro temporaneo sarà esercitata dalla Ditta fornitrice” e “la Ditta appaltatrice dovrà nominare un responsabile reperibile tutti i giorni sulle 24 ore, in grado di risolvere eventuali problemi connessi all’espletamento del servizio…”; l’art.1, lettera o), del capitolato speciale d’appalto, ove si prevede che “per tutto il tempo di permanenza su aree di proprietà dell’ASO o in uso alla stessa, la ditta aggiudicataria dovrà rispondere per tutti i danni ad essa imputabili anche omissivi del proprio personale, per danni a persone o cose” e che “la ditta aggiudicataria è obbligata ad assicurare i prestatori di lavoro per gli infortuni e le malattie professionali previste dal DPR n. 1124//1965 e successive modificazioni ed integrazioni”; - l’art. 1, lettera r), del capitolato speciale d’appalto, a mente del quale “il personale richiesto dovrà essere già istruito e formato a cura dell’Associazione fornitrice in relazione alle tipologie delle attività da svolgere, garantendo uno standard qualitativo o quantitativo di attività conforme a quanto richiesto”;

- tutti i richiamati elementi della disciplina contrattuale, nell’attribuire all’impresa aggiudicataria il rischio connesso alle molteplici evenienze che possano incorrere nell’esecuzione della prestazione, concorrerebbero alla qualificazione del rapporto contrattuale come appalto di servizi, finendo per ricondurre all’organizzazione imprenditoriale dell’impresa aggiudicataria l’organizzazione ed erogazione del servizio, conformemente a quanto previsto da una consolidata giurisprudenza che ha contribuito a delineare la distinzione tra appalto di servizi ed intermediazione o somministrazione di lavoro.

- in altre parole l’impresa aggiudicataria sarebbe obbligata ad assicurare, piuttosto che semplici prestazioni di lavoro da parte dei singoli infermieri, un più ampio “pacchetto prestazionale”, tipico dell’appalto di servizi, rientrante nel rischio e nella organizzazione imprenditoriali, come confermerebbe anche la previsione di prestazioni accessorie a quella meramente lavorativa, quali la fornitura e manutenzione delle divise degli infermieri, la garanzia in ordine alla correttezza della loro condotta ed alla loro preparazione professionale, etc.

Non dissimili sono le argomentazioni utilizzate dall’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, nella propria memoria difensiva del 10 maggio 2005.

Secondo l’Azienda resistente, infatti, la disciplina di gara - nel prevedere a carico dell’impresa aggiudicataria una serie di oneri aggiuntivi rispetto alla mera fornitura di prestazioni infermieristiche, di carattere organizzativo ed anche di altro genere (quali il controllo della condotta del personale, la sostituzione dello stesso, la formazione l’istruzione degli infermieri, la manutenzione delle divise utilizzate dagli infermieri, etc.) - configurerebbe lo schema classico dell’appalto di servizi, mentre nessun rilievo assumerebbe la sottoposizione dei lavoratori alla “direzione e il controllo della stazione appaltante” , trattandosi di previsione strettamente legata, ed in certo senso “necessitata”, dall’esigenza di coordinare efficacemente la prestazione degli infermieri “forniti” dall’impresa aggiudicataria con quella degli infermieri e di tutto il personale dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera.

Ritiene, invece, il Collegio che la fattispecie in esame debba essere inquadrata nello schema della “somministrazione di lavoro” e, come tale, sia soggetta alla relativa disciplina di settore.

Tale conclusione poggia innanzitutto sul dato letterale costituito dall’oggetto dell’appalto, così come individuato dall’art.1 del capitolato speciale, secondo cui “Oggetto dell’appalto è lo svolgimento presso i Presidi ospedalieri delle Aziende San Giovanni Battista di Torino e O.I.R.M. S. Anna delle prestazioni di assistenza infermieristica da parte di personale qualificato che dovrà integrarsi con il personale delle Aziende per garantire il regolare svolgimento delle attività essenziali” : la stazione appaltante, quindi, aspira ad ottenere lo svolgimento di “prestazioni di assistenza infermieristica” da parte di “personale qualificato”, cioè prestazioni lavorative. Questo primo dato dimostra che le Aziende resistenti mirano sostanzialmente ad integrare il proprio personale interno, dimostratosi insufficiente, con altro esterno, per lo svolgimento di prestazioni proprie del primo, tanto è vero che i nuovi infermieri dovranno “integrarsi con il personale dell’Azienda per garantire il regolare svolgimento dell’attività assistenziale”: è la causa tipica dei contratti di lavoro subordinato a carattere temporaneo.

Non è dato ravvisare, quindi, la tipica logica dell’appalto di servizi, ove l’appaltante affida all’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, e si riscontra, piuttosto, lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave d’integrazione del personale esistente in organico.

Tale impostazione trova puntuale riscontro in molteplici disposizioni del capitolato speciale d’appalto, che mirano a garantire l’inserimento del nuovo personale nella struttura organizzativa dell’ente appaltante, mediante regole che tendono ad assimilare la posizione dei “lavoratori interinali” a quella dei dipendenti in organico. Valga citare, al riguardo, le seguenti disposizioni contenute nel capitolato speciale lett. E), secondo cui “Le turnazioni verranno definite dai responsabili del settore e potranno subire variazioni estemporanee. L’orario di lavoro sarà definito sulla base della necessità, come da C.C.N.L. di comparto”; lett. M), ove si legge che “Il prestatore di lavoro dovrà svolgere la propria attività secondo le istruzioni impartite dall’A.S.O. per l’esecuzione e la disciplina del rapporto di lavoro ed è tenuto all’osservanza di tutte le…linee giuda e protocolli emanati dalle A.S.O.”; lett. P), ove si prevede che ai singoli lavoratori verranno forniti “i badges per la rilevazione degli orari di bollatura”, utilizzati da tutti gli altri dipendenti dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera; lett. S), ove si elencano una serie di regole di comportamento, inerenti: “linee guida aziendali”, “osservanza del segreto professionale, del regolamento aziendale e della tutela della privacy”, “Rispetto puntuale della programmazione dell’attività formulata dal Coordinatore della Struttura Complessa”, “Rispetto delle indicazioni organizzative dei Coordinatori”.

Sul piano dell’equilibrio economico del rapporto assume evidente rilievo, inoltre, il criterio di aggiudicazione dell’appalto, costituito dal massimo ribasso con riferimento ad una tariffa oraria media, restando a carico del soggetto somministratore, cioè dell’impresa aggiudicataria, il pagamento degli oneri contributivi e previdenziali, in piena conformità alle previsioni dell’art.5, comma 2, lett. d), del decreto legislativo 276/2003, in materia di somministrazione lavoro, a mente del quale il “somministratore” è tenuto “al regolare versamento dei contributi previdenziali e assistenziali”.

Quest’ultimo elemento è, per il vero, contestato in fatto dalla Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a. (pag. 8 e segg. della memoria difensiva in data 14 aprile 2006), secondo cui il capitolato speciale d’appalto non conterrebbe una previsione di siffatto tenore, ma tale rilievo non può essere condiviso in quanto la lett. H) del capitolato speciale di gara non lascia alcun margine di dubbio, statuendo che La fattura mensile dovrà essere accompagnata dai documenti comprovanti il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali”: tale previsione, infatti, non può che comportare l’attribuzione allo stesso somministratore dell’onere di effettuare i versamenti, ed una diversa interpretazione - con la quale si intendesse attribuire agli stessi lavoratori il relativo onere - si porrebbe in contrasto con il richiamato dato letterale che impone, invece, proprio al “somministratore” l’onere di allegare la relativa documentazione, quale condizione per ottenere il pagamento del corrispettivo mensile del servizio; del resto sarebbe del tutto irragionevole condizionare il pagamento del compenso spettante al somministratore ad una condizione - ovvero la dimostrazione dell’avvenuto pagamento degli oneri previdenziali - che, secondo la citata ricostruzione, non sarebbe di sua spettanza.

Ciò premesso - e ritenuto, quindi, che sia l’impresa aggiudicataria a dover versare gli oneri previdenziali ed assistenziali - ciò costituisce un’evidente conferma della tesi fin qui sostenuta atteso che, come già si è accennato, tale obbligo è espressamente citato tra quelli spettanti al “somministratore  lavoro “ ai sensi dell’art. art.5, comma 2, lett. d), del decreto legislativo 276/2003.

Sempre sul piano dell’assetto economico del rapporto, deve rilevarsi come - pur essendo effettivamente previste dal capitolato speciale di gara alcune prestazioni “accessorie” rispetto alla ”somministrazione lavoro” vera e propria - esse rivestano certamente carattere secondario e non incidente in modo decisivo sull’equilibrio delle prestazioni. Si tratta, infatti, dell’obbligo di “fornitura delle divise agli infermieri, il lavaggio e la stiratura”, di “dare garanzia di continuità di prestazione mantenendo l’assegnazione dello stesso operatore al medesimo servizio”, della previsione che “l’azione disciplinare nei confronti dei prestatori di lavoro temporaneo sarà esercitata dalla Ditta fornitrice” e che “la Ditta appaltatrice dovrà nominare un responsabile reperibile tutti i giorni sulle 24 ore, in grado di risolvere eventuali problemi connessi all’espletamento del servizio…”, della previsione che “per tutto il tempo di permanenza su aree di proprietà dell’ASO o in uso alla stessa, la ditta aggiudicataria dovrà rispondere per tutti i danni ad essa imputabili anche omissivi del proprio personale, per danni a persone o cose” e che “la ditta aggiudicataria è obbligata ad assicurare i prestatori di lavoro per gli infortuni e le malattie professionali previste dal DPR n. 1124//1965 e successive modificazioni ed integrazioni” e che “il personale richiesto dovrà essere già istruito e formato a cura dell’Associazione fornitrice in relazione alle tipologie delle attività da svolgere, garantendo uno standard qualitativo o quantitativo di attività conforme a quanto richiesto”: come è dato vedere, tutte prestazioni che contribuiscono in misura residuale a determinare l’equilibrio economico complessivo del rapporto e, peraltro, neppure strutturalmente incompatibili con lo schema della “somministrazione lavoro” .

La verità è che, per passare da quest’ultimo al contratto d’appalto, occorre che l’oggetto negoziale sia costruito in modo da attribuire - in modo rilevante e per elementi qualificanti l’intero rapporto - il rischio contrattuale all’appaltatore; una condizione, quest’ultima, che nel caso di specie non  si realizza atteso che l’oggetto principale della prestazione è la “fornitura di lavoratori” e che il corrispettivo spettante alla società aggiudicataria è, almeno in via prevalente, legato alle ore di lavoro svolte, senza che assuma alcun rilievo il concreto risultato conseguito allo svolgimento delle prestazioni lavorative. In altre parole, e per usare una tradizionale categoria civilistica, si è in presenza di obbligazioni di mezzi e non di risultato, pur con qualche secondaria deviazione da tale assunto, per cui l’oggetto contrattuale risulta strutturalmente incompatibile con quello dell’appalto di servizi.

Ne consegue la riconducibilità dell’appalto in oggetto alla disciplina contenuta nella legge 14 febbraio 2003, n.30 e nel decreto legislativo 10 settembre 2003, n.276 e, quindi, l’illegittimità degli atti tutti impugnati indicati a pag. 11.

Resta da esaminare l’ulteriore domanda proposta dall’Associazione ricorrente, con la quale si chiede la dichiarazione di nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto d’appalto (eventualmente) stipulato tra la stazione appaltante e le società e cooperative resistenti.

Deve rilevarsi, al riguardo, che in atti non vi è prova dell’intervenuta stipulazione del contratto e deve essere quindi dichiarata inammissibile la richiesta di A.P.L.A. avente ad oggetto la dichiarazione di nullità e/o invalidità e/o inefficacia del contratto medesimo (eventualemnte stupulato),

Ne consegue che il primo motivo è in parte fondato e in parte inammissibile.

Per quanto premesso il ricorso è parzialmente fondato e deve, quindi, essere accolto quanto alla richiesta di annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati, respinto quanto alla richiesta che venga dichiarata la nullità, invalidità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso determina assorbimento dell’ulteriore censura dedotta.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione 2^ – definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso e per l’effetto:  

-      annulla i provvedimenti in epigrafe indicati;

-      rigetta la domanda avente ad oggetto la dichiarazione di nullità o invalidità o inefficacia del contratto d’appalto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2006, con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe         Calvo                       Presidente

Antonio           Plaisant                    Referendario, estensore

Emanuela        Loria                        Referendario

Il Presidente                                 L’Estensore

Il Direttore Segreteria II Sezione         Depositata in Segreteria a sensi di

                                                                                        Legge il 27 giugno 2006

                                                                                        Il Direttore Segreteria II Sezione