Periodo di comporto e lavoratore invalido
Con sentenza n. 17720 del 29 agosto 2011, la Cassazione ha affermato che le giornate di malattia del lavoratore assunto obbligatoriamente collegate al suo stato invalidante, non possono essere utilmente conteggiate ai fini del superamento del periodo di comporto. Inoltre, non possono essere conteggiate, allo stesso fine, le giornate di malattia derivanti dalla adibizione del lavoratore a mansioni non compatibili con il suo stato invalidante.
Corte di Cassazione Sez. Lavoro - Sent. del 29.08.2011 n. 17720
Svolgimento del processo
1.- La sentenza attualmente impugnata respinge
l’appello di (…) contro la sentenza del Tribunale di Cremona n. 283/04, di
rigetto della domanda della (…) diretta ad ottenere la dichiarazione di
illegittimità del licenziamento intimatole, con lettera del 31 maggio 2001,
dalla (…) di (…) e C. s.n.c. per superamento del periodo di comporto per
malattia. La Corte d’appello di Brescia, in primo luogo, precisa di non ritenere
necessario rinnovare la c.t.u. perché, pur essendo alcune delle affermazioni di
diritto ivi contenute non conformi ai principi che si applicano in materia, la
parte medico-legale dell’elaborato - che è quella di specifica competenza del
medico incaricato - consente di stabilire se in relazione alla prestazione
lavorativa svolta in concreto dalla (…) che, dalle risultanze processuali, è
emerso sia stata in parte difforme e più gravosa rispetto al mansionario
prodotto dalla datrice di lavoro - si possa sostenere che le malattie che hanno
causato prolungate assenze della lavoratrice siano o meno riconducibili
all’inadempimento dell’obbligo di tutela della salute dei propri dipendenti
posto a carico del datore di lavoro. Per effettuare tale valutazione si deve
considerare che, in base alla giurisprudenza di legittimità, nella ipotesi -
come quella attuale - di rapporto di lavoro con invalidi assunti
obbligatoriamente, le assenze per malattie collegate con Io stato di invalidità
non possono essere incluse nel periodo di comporto, ai fini dell’art. 2110 cod.
civ., se l’invalido viene adibito, in violazione di legge a mansioni
incompatibili con le proprie condizioni di salute. In tal caso, infatti,
l’impossibilità della prestazione lavorativa deriva dalla violazione
dell’obbligo del datore di lavoro di tutelare l’integrità fisica del dipendente,
il quale però ha l’onere di provare gli elementi oggettivi della fattispecie -
su cui si fonda la responsabilità contrattuale del datore di lavoro -
dimostrando, quindi, l’inadempimento datoriale, il nesso di causalità tra
l’inadempimento stesso, il danno alla salute subito e le assenze dal lavoro, che
ne conseguono. Nella specie, dalle risultanze probatorie e, in particolare dalla
c.t.u. di primo grado, si desume che: a) alla (…) è stato riconosciuto, in data
23 marzo 1993, un grado di invalidità pari all’80% (per molteplici infermità) e
che il 12 gennaio 1998 la (…) è stata assunta, ai sensi della legge n. 2 aprile
1968, 482, dalla società (…), con adibizione, per circa un terzo dell’anno, al
confezionamento delle uova pasquali e per i restanti mesi al confezionamento di
piccoli oggetti natalizi di cioccolata; b) è pacifico che l’attività di
sollevamento carichi svolta dalla lavoratrice venisse effettuata in posizione
eretta mantenuta per lungo tempo, con l’ausilio di entrambi gli arti superiori e
modesta movimentazione manuale; c) conseguentemente, può concordarsi con il
c.t.u. circa il mancato coinvolgimento diretto nell’espletamento dell’attività
lavorativa della (…) degli apparati funzionali interessati dalle patologie che
hanno determinato il riconoscimento dell’invalidità e la conseguente assunzione
obbligatoria, salvo che in misura minima con riguardo alla spondiloartrosi a
carico del rachide; d) d’altra parte il prolungamento della posizione eretta non
è, di per sé, fonte di uno stato di patologia, se non quando la posizione sia
“scorretta”; e) può anche concordarsi con la conclusione del c.t.u. secondo cui
le prolungate assenze dal lavoro per le due principali patologie sofferte dalla
(…) due interventi chirurgici per patologia del tunnel carpale (prima sinistro e
poi destro) e a due interventi chirurgici per ernia discale lombare - non erano
riconducibili al quadro clinico accertato al momento del riconoscimento
dell’invalidità; f) infatti la patologia del tunnel carpale risulta documentata
in certificati medici solo nell’anno 2000 e la patologia discale comincia ad
essere presente nella documentazione medica a partire dal 1998;
g) inoltre,
appare condivisibile la tesi del c.tu. secondo la quale l’insorgenza della
patologia discale è stata favorita principalmente dal notevole peso corporeo
della lavoratrice, senza che possano avere avuto influenza la movimentazione dei
carichi seppure con le più onerose modalità descritte dai testimoni e, in
particolare, la prolungata stazione eretta. Conseguentemente, la Corte d’appello
esclude che tali ultime patologie possano avere rilievo ai fini del periodo di
comporto, il quale quindi risulta ampiamente superato perché le patologie stesse
non sono ascrivibili alla gravosità delle mansioni svolte e quindi alla
responsabilità del datore di lavoro. Peraltro, sempre concordando con quanto
sostenuto dal c.t.u., la Corte d’appello afferma che l’eventuale sopravvenuta
incompatibilità delle mansioni rispetto all’aggravamento delle condizioni di
salute della lavoratrice non potrebbe mai far sorgere una responsabilità colposa
del datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2087 cod. civ., data l’accertata
assenza di una richiesta in tal senso da parte della lavoratrice stessa. D’altra
parte, la Corte d’appello considera tardiva - perché non formulata in precedenza
- la domanda di risarcimento del danno derivante da licenziamento incolpevole e
precisa anche che, pur se si volesse prescindere dalla rilevata tardività, la
domanda non potrebbe comunque essere accolta nella specie, in quanto il
licenziamento della (…) non è risultato giudizialmente illegittimo, dal momento
che il c.t.u. ha escluso che le patologie che hanno determinato i periodi di
assenza più lunghi avessero causa nelle mansioni affidate alla (…)
2.- Il
ricorso di (…) domanda la cassazione della sentenza per quattro motivi; resiste,
con controricorso, la (…) e C. s.n.c., che ha depositato anche memoria ex art.
378 cod. proc. civ.
Motivi della decisione
I - Sintesi dei motivi del ricorso
1.- Con il primo motivo di ricorso, illustrato da quesito di diritto, si
denuncia - in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa
applicazione dell’art. 10, commi 2 e 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68. Si
osserva che, già in appello, la ricorrente ha rilevato che il c.t.u. ha svolto
il proprio accertamento senza rispettare né il quesito che gli era stato posto
dal Giudice né la legge n. 68 del 1999. Egli, infatti, non solo nella relazione
ha più volte espresso suoi particolari convincimenti giuridici, ma soprattutto -
al fine di stabilire se le mansioni affidate alla (…) nel corso del rapporto
fossero compatibili con “la condizione invalidante della ricorrente” (come gli
era stato richiesto) - si è limitato a valutare tale condizione facendo
esclusivo riferimento alla situazione esistente all’atto dell’assunzione e del
verbale di invalidità (1993), arrivando così ad esprimere un giudizio di
compatibilità rispetto alle mansioni svolte al momento del licenziamento (31
maggio 2001), pur dopo avere dato atto che tutte le assenze contestate erano
dovute a malattie sopravvenute (regolarmente documentate) che avevano
notevolmente aggravato lo stato di salute della ricorrente e che riguardavano
elementi funzionali direttamente coinvolti nell’espletamento delle mansioni
affidate alla lavoratrice stessa. Di tali malattie sopravvenute il c.t.u. però
ha ritenuto espressamente di non dovere tenere conto perché, a suo avviso,
quelle che rilevavano erano solo le condizioni patologiche che avevano
determinato il riconoscimento dell’invalidità e la conseguente assunzione ope
legis. Ciò si pone in aperto contrasto con la normativa posta a tutela della
salute dei lavoratori e, in particolare, dei disabili. E’ noto, infatti, che
così come, in linea generale, in base all’art. 2087 cod. civ., il lavoratore è
tutelato nello svolgimento del rapporto, analogamente il disabile, in base alla
legge_68_1999 è tutelato non solo al momento dell’assunzione, ma anche nel
corso del rapporto, in particolare con riferimento all’obbligo di adibizione a
mansioni compatibili con lo stato di disabilità (art. 10, commi 2 e 3, della
legge n. 68 del 1999 cit). Nella sentenza impugnata vengono ripetute
pedissequamente le conclusioni del c.t.u. senza fornire alcuna motivazione al
riguardo e conseguentemente viene, implicitamente, condivisa l’erronea premessa
sulla quale il c.t.u. ha basato il proprio accertamento. 2- Con il secondo
motivo, illustrato da quesito di diritto, si denuncia - in relazione all’art.
360, n. 3, cod. proc. civ. - violazione e falsa applicazione dell’art. 2087 cod.
civ. e dell’art. 10, comma 2, della legge n. 68 del 1999. Si contesta
l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui non potrebbe
sussistere alcuna responsabilità colposa del datore di lavoro ai sensi dell’art.
2087 cod. civ. se questi non sia stato informato dall’interessato della
sopravvenuta incompatibilità delle mansioni affidate al disabile a causa
dell’aggravamento dello stato di salute del lavoratore verificatosi nel corso
del rapporto. In particolare si sottolinea che, dopo una prima verifica di
compatibilità disposta dalla datrice di lavoro a distanza di pochi mesi
dall’assunzione, la (…) non ha più proceduto ad effettuare verifiche analoghe,
cui era invece obbligatoriamente tenuta a fronte del susseguirsi di frequenti
assenze per la malattia della lavoratrice. 3.- Con il terzo motivo, illustrato
da quesito di diritto, si denuncia - in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc.
civ. - violazione e falsa applicazione dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970.
Si sostiene che, anche se alla (…) non fosse stato ritenuto addebitabile
l’aggravamento delle condizioni di salute della (…) o se si fosse ritenuto
insussistente l’obbligo a carico della datrice di lavoro di accertamento della
sopravvenuta incompatibilità delle mansioni, ugualmente il licenziamento della
ricorrente avrebbe dovuto essere dichiarato illegittimo e inefficace ed avrebbe
dovuto essere disposta la reintegrazione della lavoratrice, sia pure con una
limitazione dell’entità del risarcimento, in conformità con un orientamento
della giurisprudenza di legittimità. La Corte d’appello, tuttavia, ha ritenuto
che tale assunto difensivo fosse tardivo perché non avanzato in primo grado
senza considerare che, invece, si trattava di un argomento difensivo conseguente
all’imprevisto esito del giudizio di primo grado. La Corte bresciana ha,
comunque, ritenuto che, nella specie, la questione non si poneva, data la
legittimità del licenziamento. Tale affermazione deve considerarsi erronea visto
che, per effetto del suddetto orientamento, sarebbe stato possibile scomputare
le assenze per le malattie che hanno determinato l’aggravamento, mentre tale
soluzione è stata esclusa sul presupposto della mancanza di colpa del datore di
lavoro. 4- Con il quarto motivo si denuncia - in relazione all’art. 360, n. 5,
cod. proc. civ. - omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per
il giudizio. Si rileva che la Corte d’appello, senza alcuna motivazione, non ha
esaminato il motivo di appello con il quale sono state chieste la dichiarazione
di nullità della c.t.u. di primo grado e la rinnovazione della consulenza
stessa. Al riguardo era stato fatto presente che la relazione del c.t.u.: a) si
basava su un presupposto sbagliato e ultroneo rispetto al quesito con riguardo
alla valutazione del quadro clinico rilevante per l’accertamento di
compatibilità delle mansioni (che, come si è detto, restringeva temporalmente al
momento dell’assunzione, risalente ad otto anni prima del licenziamento); b)
ometteva di dare conto del fatto che la prova testimoniale aveva consentito di
accertare che era veritiera la descrizione delle modalità di svolgimento delle
mansioni effettuata dalla (…) sicché ne era risultata smentita la diversa
descrizione offerta dalla datrice di lavoro; e) si riferiva alle mansioni, come
descritte dalla datrice di lavoro, ancorché smentite dalle risultanze
processuali, come riconosciuto dalla stessa Corte d’appello. Ciò ha falsato il
giudizio della Corte bresciana sulla compatibilità delle mansioni, decisivo per
la presente controversia.
II - Esame dei motivi del ricorso
5.- I quattro
motivi del ricorso - da esaminare congiuntamente, data la loro intima
connessione - sono fondati.
II-a - Premessa
6.- Come di recente affermato
da questa Corte, l’inserimento nel mondo del lavoro delle persone disabili (nel
settore pubblico, così come in quello privato) - la cui normativa nazionale, già
per effetto del passaggio dalla legge 2 aprile 1968, n. 482 alla legge n. 68 del
1999, ha avuto un importante “salto di qualità”, nel senso di dare migliore
attuazione agli artt. 2, 3 e 38, terzo comma, Cost. - ha assunto oggi un ruolo
ancora più importante grazie all’art. 26 (cui, com’è noto, l’art.
6 del Trattato di Lisbona ha attribuito il valore giuridico dei trattati) -
secondo cui «l’Unione riconosce e rispetta il diritto dei disabili di
beneficiare di misure intese a garantire l’autonomia, l’inserimento sociale e
professionale e la partecipazione alla vita della comunità» - nonché all’art. 27
della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità
del 13 dicembre 2006 (ratificata e resa esecutiva dall’Italia con la
legge_18_2009) - che riconosce il diritto al lavoro delle persone con
disabilità, da garantire con “appropriate iniziative” volte a favorirne
l’assunzione nel settore pubblico ovvero l’impiego nel settore privato - al
quale la Corte costituzionale, nella sentenza n. 80 del 2010, ha attribuito
valore cogente nel nostro ordinamento (Cass. 6 aprile 2011, n. 7889).
II-b -
La vicenda che ha dato origine al giudizio di cui si tratta
1- In questa
cornice si inquadra anche la vicenda che ha dato origine al presente giudizio,
iniziata il 19 gennaio 1998, con l’assunzione obbligatoria (ai sensi della legge
n. 482 del 1968) della (…)- riconosciuta invalida civile nel 1993, con riduzione
della capacità lavorativa dell’80% - da parte dalla società (…) e conclusasi con
la lettera del 31 maggio 2001, con la quale la società ha intimato alla
lavoratrice il licenziamento per superamento del periodo di comporto per
malattia. Avverso il licenziamento la (…) ha proposto ricorso al Tribunale di
Cremona per sentirne dichiarare l’inefficacia o l’illegittimità, con le
conseguenze di cui all’art. 18 della legge n. 300 del 1970, per errato conteggio
delle assenze dovuto alla mancata considerazione: a) della incompatibilità delle
mansioni affidatele rispetto alle proprie condizioni di salute; b) del
conseguente collegamento delle patologie che avevano determinato le assenze dal
lavoro con le mansioni svolte. Il Tribunale di Cremona, previa c.t.u., ha
respinto il ricorso, ritenendo tutte le assenze per malattia contestate alla
lavoratrice dovevano essere conteggiate perché le relative malattie non erano da
collegare alle mansioni svolte dalla lavoratrice. La Corte d’appello di Brescia
ha confermato la sentenza di primo grado.
II - La motivazione della sentenza
attualmente impugnata e le censure della ricorrente
8.- Il perno attorno al
quale ruota tutta la motivazione della suddetta sentenza è rappresentato dalla
adesione totale (almeno per quel che riguarda la ricostruzione del rapporto tra
le malattie che hanno determinato le assenze e le mansioni svolte) alle
conclusioni della consulenza tecnica di primo grado, di cui si è ritenuto non
fosse necessaria la rinnovazione in appello, pur motivatamente richiesta dalla
lavoratrice. D’altra parte, il fulcro delle censure della ricorrente è
rappresentato dalla contestazione della impostazione logica della relazione del
c.t.u., nonché delle conclusioni cui tale impostazione ha portato prima il
consulente tecnico e poi il Giudice del merito, che ad esse ha aderito. 9.- Al
riguardo va ricordato che, in base a consolidati e condivisi orientamenti di
questa Corte: 1) la consulenza tecnica d’ufficio - che in genere non è mezzo di
prova bensì strumento di valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti -
può costituire fonte oggettiva di prova - pur rimanendo un mezzo istruttorio
sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del
giudice, il cui esercizio incontra il duplice limite del divieto di servirsene
per sollevare le parti dall’onere probatorio e dell’obbligo di motivare il
rigetto della relativa richiesta (vedi, per tutte: Cass. 8 gennaio 2004, n. 88)
- quando si risolva nell’accertamento di situazioni rilevabili solo con
l’ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche - come avviene con
la consulenza medico-legale - sicché in tal caso il giudice può aderire alle
conclusioni del consulente senza essere tenuto a motivare esplicitamente
l’adesione, salvo che dette conclusioni formino oggetto di specifiche censure (arg.
ex Cass. 19 gennaio 2011, n. 1149); 2) in particolare, qualora il giudice
ritenga di aderire al parere del consulente tecnico di ufficio, è tenuto a
spiegare in maniera corretta ed esauriente i motivi delle sue conformi
conclusioni, nel caso in cui le affermazioni contenute nell’elaborato peritale
siano oggetto, nella impostazione difensiva della parte, di critiche precise e
circostanziate idonee, se fondate, a condurre a conclusioni diverse da quelle
indicate nella consulenza tecnica (Cass. 4 marzo 1983, n. 1628); 3) in tal
ultimo caso, non adempie al predetto obbligo di motivazione il giudice che, per
confutare le suddette critiche, si limita a generiche affermazioni di adesione
al parere del consulente (Cass. 23 giugno 1995, n. 7150; Cass. 24 novembre 1997,
n. 11711; Cass. 22 febbraio 2000, n. 1975; Cass. 1 marzo 2007, n. 4797; Cass. 24
aprile 2008, a 10688); 4) comunque, le valutazioni espresse dal consulente
tecnico d’ufficio non hanno efficacia vincolante per il giudice ed egli può
legittimamente disattenderle, purché lo faccia attraverso una valutazione
critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congniamente e
logicamente motivata, dovendo il giudice indicare gli elementi di cui si è
avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si è basato,
ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti
logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del
c.t.u. nonché, trattandosi di una questione meramente tecnica, fornendo adeguata
dimostrazione di avere potuto risolvere, sulla base di corretti criteri e di
cognizioni proprie, tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli
elementi rilevanti ai fini della decisione (Cass. 3 marzo 2011, n. 5148; Cass.
30 ottobre 2009, n. 23063); 5) peraltro, il controllo del giudice sulle
conclusioni del c.t.u. non può in ogni caso mancare quando si tratti di prendere
atto delle premesse del detto ragionamento e di verificarne la congruenza logica
perché i vizi del processo logico seguito dal consulente si ripercuotono sulla
motivazione della sentenza adesiva, senza specifiche argomentazioni, alle
conclusioni stesse, in quanto il giudice deve sempre motivare adeguatamente la
decisione adottata su una questione tecnica rilevante per la definizione della
causa (Cass. 3 gennaio 2011, n. 72; Cass. . 21 agosto 1982, n. 4696; Cass. 26
novembre 1977, n. 5169); 6) in tale ultimo caso, infatti, gli errori e le lacune
della consulenza medico-legale divengono suscettibili di esame in sede di
legittimità - ovviamente, soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione
della sentenza - perché la relativa prospettazione non si traduce in un mero
“dissenso diagnostico”, cioè nella semplice difformità tra la valutazione del
consulente circa l’entità e l’incidenza del dato patologico e la valutazione
della parte, ma attinge lo stesso processo logico che sorregge - per il tramite
della relazione del c.t.u. - la decisione ( arg. ex: Cass. 12 gennaio 2011, n.
569; Cass. 11 gennaio 2011, a 459; Cass. 8 novembre 2010, n. 22707).
10.-
Nella specie i suddetti principi sono stati disattesi dalla Corte d’appello di
Brescia. Infatti, la domanda originaria della lavoratrice - attraverso il
richiamo anche dell’art. 2087 cod. civ. - si incentrava sulla non computabilità
nel periodo di comporto delle assenze per malattia contestatele nella lettera di
licenziamento perché derivanti da malattie causate dalle mansioni cui era stata
adibita, incompatibili con il proprio stato di invalidità. Non veniva, invece,
in considerazione la diversa deduzione della non computabilità delle assenze
medesime perché conseguenti a malattie riconducibili tout court alla minorazione
della (…). Conseguentemente, il fulcro dell’indagine medico-legale doveva
considerarsi rappresentato dall’accertamento della correlazione, o meno, tra le
mansioni espletate e le conseguenti malattie, sulla base del quadro clinico che
ha determinato il riconoscimento dell’invalidità e non, invece, dalla
correlazione diretta - cioè senza includere le mansioni svolte - tra le
patologie sulla base delle quali è stata riconosciuta l’invalidità e quelle che
hanno determinato le assenze rilevanti per il superamento del periodo di
comporto. Viceversa dalla lettura della sentenza impugnata risulta che è stato
proprio quest’ultimo il campo di indagine della c.t.u. di primo grado e che la
Corte bresciana - benché nella parte iniziale della motivazione dia
l’impressione di inquadrare dal punto di vista teorico la fattispecie in modo
corretto - nel fare applicazione dei richiamati principi al caso sub judice se
ne è discostata diametralmente, perché ha recepito in toto le conclusioni del
c.t.u. stesso dando luogo a risultati del tutto illogici e inadeguati rispetto
all’oggetto del giudizio. Dalla sentenza stessa risulta infatti che, soprattutto
per le patologie che hanno determinato le assenze più lunghe (due interventi
chirurgici per tunnel carpale, prima sinistro e poi destro, nonché altri due
interventi chirurgici per ernia discale lombare) le conclusioni del c.t.u. si
sono concentrate sulla evidenziazione della mancata riconducibilità delle
patologie stesse a quelle per le quali la lavoratrice è stata riconosciuta
invalida (nel 1993, cioè ben cinque anni prima dell’assunzione al lavoro). Da
tali conclusioni viene desunta la compatibilità delle mansioni - di addetta alla
finitura e inscatolamento di uova o piccoli oggetti di cioccolata, svolte per
lungo tempo in piedi - cui era stata adibita la (…) nel cui quadro patologico di
diabetica erano presenti, fin dal 1993, anche la spondiloartrosi e l’obesità - e
le menomazioni della lavoratrice stessa. È invece evidente che le conclusioni
non collimano, dal punto di vista logico-giuridico, con l’esclusione di una
correlazione tra l’insorgere delle - in ipotesi - “nuove” patologie e i compiti
assegnati alla (…), tanto più che è nozione di comune esperienza che sia la
sindrome del tunnel carpale sia l’ernia discale lombare spesso sono dovute a una
combinazione di fattori e che gli studiosi non escludono che i movimenti
ripetitivi e forzati della mano e del polso durante il lavoro (presumibilmente
necessari per l’espletamento delle mansioni affidate alla (…) possano causare la
sindrome del tunnel carpale, così come pongono tra i fattori di rischio per
l’ernia discale lombare il peso corporeo in eccesso (come causa supplementare di
stress sui dischi intervertebrali) e lo svolgimento di attività lavorative
comportanti il prolungato stare in piedi nella medesima posizione.
È
sintomatico della illogicità della decisione che in essa, a tale ultimo
riguardo, si affermi -sulla scorta delle valutazioni del c.t.u. secondo cui, in
primo luogo, «il prolungamento di una postura, di per sé, non determina uno
stato di patologia se non quando la stessa è “scorretta”, indipendentemente che
la persona stia in piedi o seduta» e, in secondo luogo, tra i fattori di rischio
dell’ernia discale rientrano «la sedentarietà e le posture scorrette
rappresentate soprattutto da quella seduta prolungata con associate vibrazioni
(ad esempio autisti)» - che «la prolungata stazione eretta, sulla quale molto si
insiste nel ricorso, … ha addirittura evitato l’aggravamento della patologia
discale», anch’essa, peraltro, «non presente al momento del riconoscimento
dell’invalidità», cioè nel 1993, (in quanto manifestatasi per la prima volta nel
1998), sicché la relativa assenza per malattia (dal gennaio al luglio 2001) «non
è riconducibile a patologie per le quali la Sig.ra (…) era stata riconosciuta
invalida». Orbene, per un consolidato e condiviso orientamento di questa Corte,
il giudice nel motivare la decisione adottata su una questione tecnica è tenuto
ad avvalersi, ad integrazione degli elementi istruttori e delle proprie
cognizioni, anche delle massime d’esperienza (o nozioni di comune esperienza),
da intendere come proposizioni di ordine generale tratte dalla reiterata
osservazione dei fenomeni naturali o socio-economici, sicché il mancato ricorso,
da parte del giudice del merito, a dette massime, in quanto interferente sulla
valutazione del fatto, è suscettibile di essere apprezzato sotto il profilo del
vizio della motivazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc.
civ. (Cass. 28 ottobre 2010, n. 22022; Cass. 3 gennaio 2011, a 72; Cass. 24
febbraio 2011, n. 4416). 11.- Va aggiunto che la Corte bresciana ha pure fatto
un uso improprio della relazione della c.tu. in quanto non solo non ha
correttamente valutato, in conformità con i principi fin qui riportati, la parte
medico-legale della relazione stessa, ma se ne è anche avvalsa per valutazioni
di tipo squisitamente giuridico, inammissibilmente effettuate dal consulente e
recepite pedissequamente nella sentenza impugnata. In base ad un consolidato e
condiviso indirizzo di questa Corte, la consulenza tecnica ha un limite
intrinseco consistente nella sua funzionalità alla risoluzione di questioni di
fatto presupponenti cognizioni di ordine tecnico e non giuridico, sicché così
come i consulenti tecnici non possono essere incaricati di accertamenti e
valutazioni circa la qualificazione giuridica di fatti e la conformità al
diritto di comportamenti, analogamente se per ipotesi il consulente effettua, di
propria iniziativa, simili valutazioni non se ne deve tenere conto, a meno che
esse vengano vagliate criticamente e sottoposte al dibattito processuale delle
parti (arg. ex Cass. SU 6 maggio 2008, n. 11037; Cass. 4 febbraio 1999, n. 996).
Nella specie sulla scorta della consulenza tecnica - recepita, anche su questo
punto, senza alcun vaglio critico - la Corte bresciana ha ritenuto che
l’eventuale sopravvenuta incompatibilità delle mansioni rispetto
all’aggravamento delle condizioni di salute della lavoratrice non potrebbe mai
far sorgere una responsabilità colposa del datore di lavoro, ai sensi dell’art.
2087 cod. civ., data l’accertata assenza di una richiesta in tal senso da parte
della lavoratrice stessa. Tale affermazione appare erronea, non solo per la
suindicata questione di “metodo” (derivante dalla sua desunzione dalla relazione
del c.t.u.), ma anche nel merito, perché è in contrasto con i seguenti
consolidati principi affermati in materia da questa Corte, che il Collegio
condivide: a) alla stregua dell’art. 10, primo comma, della legge n. 482 del
1968 (sulla disciplina generale delle assunzioni obbligatorie), il quale
stabilisce l’applicabilità agli assunti in quota obbligatoria del normale
trattamento economico e giuridico, è da escludere la detraibilità dal periodo di
comporto delle assenze determinate da malattia ricollegabile allo stato di
invalidità (Cass. 20 marzo 1990, n. 2302; Cass. 16 aprile 1986, n. 2697); b)
tuttavia, nell’ipotesi di rapporto di lavoro con invalido assunto
obbligatoriamente ai sensi della legge 12 aprile 1968 n. 482, le assenze dovute
a malattie collegate con lo stato di invalidità non possono essere computate nel
periodo di comporto, ai fini del diritto alla conservazione del posto di lavoro
ex art. 2110 cod. civ., se l’invalido sia stato destinato a mansioni
incompatibili con le sue condizioni fisiche (in violazione dell’art. 20 della
legge n. 482 del 1968), derivando in tal caso l’impossibilità della prestazione
dalla violazione da parte del datore di lavoro dell’obbligo di tutelare
l’integrità fisica del lavoratore (Cass. 15 dicembre 1994, n. 10769; Cass. 23
aprile 2004, n. 7730); c) inoltre, al fine di accertare l’obiettiva
incompatibilità fra le malattie che determinano le assenze dal lavoro e la
condizione di invalidità del dipendente assunto obbligatoriamente, non si può
non prendere in considerazione il principio dell’equivalenza causale di cui
all’art. 41 cod. pen. che trova, come noto, applicazione anche nel settore degli
infortuni sul lavoro e delle malattie professionali e, comunque, rispetto agli
obblighi di tutela ex art. 2087 cod. civ., imponendo di riconoscere un ruolo di
concausa anche ad elementi che, in ipotesi, possano avere una influenza causale
minima (vedi, per tutte: Cass. 23 dicembre 2003, n. 19682; Cass. 30 dicembre
2009, n. 27845); d) conseguentemente, sia le assenze derivanti da malattie
aventi un collegamento causale diretto con le mansioni svolte dall’invalido, sia
le assenze derivanti da malattie rispetto alle quali le mansioni svolte abbiano
solo un ruolo di concausa devono essere escluse da quelle utili per la
determinazione del periodo di comporto, tenuto conto sia del diritto del
lavoratore - tanto più se invalido - di pretendere, sia, correlativamente,
dell’obbligo del datore di lavoro di ricercare una collocazione lavorativa
idonea a salvaguardare la salute del dipendente nel rispetto dell’organizzazione
aziendale in concreto realizzata dall’imprenditore (arg. ex: Cass. 30 dicembre
2009, n. 27845 cit.); e) in particolare, nel caso di un rapporto di lavoro
instaurato con un prestatore invalido, assunto obbligatoriamente a norma della
legge 2 aprile 1968 n. 482, il datore di lavoro, che a norma dell’ex art. 2087
cod. civ. deve adottare tutte le misure necessarie per l’adeguata tutela
dell’integrità fisica e della personalità morale del lavoratore, deve in ispecie
in osservanza delle disposizioni della detta legge far sì che le mansioni alle
quali il lavoratore invalido viene adibito siano compatibili con la sua
condizione (Cass. 4 aprile 1989, n. 4626; Cass. 18 aprile 200, n. 5066; Cass. 7
aprile 2011, n. 7946); f) in questo ambito, gli accertamenti sanitari di cui
all’art 5 della legge n. 300 del 1970, attengono proprio all’interesse del
datore di lavoro di controllare l’idoneità fisica del lavoratore, diversamente
dagli accertamenti sanitari previsti dalle norme concernenti particolari
istituti della sicurezza sociale, che sono finalizzati a soddisfare l’interesse
del lavoratore ad un determinato trattamento previdenziale-assicurativo diretto
a soccorrere o ad attenuare lo stato di bisogno conseguente alle menomate
condizioni di salute (Cass. 12 dicembre 1997, n. 12578; Cass. 16 febbraio 1990,
n. 1167). Tali principi, obliterati dalla Corte bresciana, trovano fondamento
nella Costituzione (spec, artt. 3, 32, 38, terzo comma, Cosi) e devono essere
oggetto di applicazione ancora più rigorosa in conseguenza dell’evoluzione
normativa di origine internazionale e UE che si è avuta in questa materia - cui
si è accennato sopra al punto 6 - di cui, quando è stata emanata la sentenza
impugnata, erano già presenti i prodromi. Infatti, la Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea (detta anche Carta di Nizza) è stata
originariamente proclamata a Nizza nel 2000 e, pure prima che le venisse
attribuito il valore giuridico dei trattati (col Trattato di Lisbona), ad essa
era stato riconosciuto «carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti
europei» (Corte costituzionale, sentenze n. 135 del 2002, n. 393 e n. 394 del
2006) avente quindi, come tale, valore di ausilio interpretativo.
III -
Conclusioni
12.- Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere accolto, con
assorbimento di tutti i profili di censura non espressamente esaminati.
Per
l’effetto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d’appello di
Venezia perché proceda al riesame della controversia - uniformandosi ai
suindicati principi di diritto - e provveda, contestualmente, al regolamento
delle spese di questo giudizio di cassazione (art. 385, terzo comma, cod. proc.
civ.).
P.Q.M.
Accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese del
presente giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Venezia.
Depositata
in Cancelleria il 29.08.2011
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